개요
이 문서는 기술 유출 금지, 경업 금지, 독점 공급처럼 위반되었을 때 손해액을 증명하기 어려운 의무를 상대방에게 지우려는 중소기업과 개인사업자를 위한 해설입니다. 다음 상황을 가정합니다. 소프트웨어 개발을 외주로 맡기는 발주자가 "수급인이 원시코드를 제3자에게 유출하면 위약금 ○원을 지급한다"는 조항을 넣으려 합니다. 발주자는 이 금액이 재판에서 깎이지 않기를 바라고, 실제 손해가 그보다 크면 초과분도 받기를 원합니다.
이 문서가 답하는 질문은 하나입니다. 위약금을 위약벌로 인정받으려면 조항에 무엇을 적어야 하고, 위약벌로 인정되면 감액 없이 실제 손해까지 따로 청구할 수 있는지입니다. 요점은 다음과 같습니다. 민법은 위약금 약정을 손해배상액의 예정으로 추정하므로 위약벌이라고 주장하는 쪽이 그 추정을 깨뜨려야 합니다. 이때는 조항의 명칭보다 "손해배상과 별도로 지급한다"는 취지와 그 이유가 계약서와 체결 경위에 드러나는지가 중요합니다. 위약벌로 인정되면 법원의 감액 대상이 되지 않고, 실제 손해의 배상도 따로 청구할 수 있습니다. 다만 금액이 지나치게 무거우면 사회질서 위반으로 일부 또는 전부가 무효로 될 수 있습니다.
대상과 범위
이 문서는 사업자끼리 조건을 협상해 맺는 개별 계약을 주된 대상으로 합니다. 계약을 해제한 뒤에도 위약금 조항이 남는지, 계약금 배액을 돌려주고 해제할 때 효력이 언제 생기는지는 다른 문서에서 다루었으므로 여기서는 반복하지 않습니다. 이 문서는 해제 여부와 관계없이 의무 위반이 생겼을 때 약정한 돈이 어떤 성격으로 평가되는지, 그에 따라 청구할 수 있는 범위가 어떻게 달라지는지에 집중합니다.
사업자가 미리 만든 약관으로 여러 고객, 특히 소비자와 계약하는 경우에는 사정이 다릅니다. 약관의 규제에 관한 법률 제8조는 고객에게 부당하게 과중한 지연 손해금 등의 손해배상 의무를 지우는 약관 조항을 무효로 정합니다. 따라서 개별 계약에서 통하는 문안도 약관에 넣으면 효력을 갖지 못할 수 있습니다. 소비자 거래의 해지·환불·위약금 기준은 소비자24가 품목별로 제공하는 분쟁 해결 기준 안내에서 따로 확인해야 합니다.
당사자 한쪽이 미성년자라면 위약금의 성격을 따지기 전에 계약 자체의 효력부터 검토해야 합니다. 민법 제5조에 따라 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 한 법률행위는 원칙적으로 취소할 수 있고, 취소된 행위는 민법 제141조에 따라 처음부터 무효로 봅니다. 이 경우 위약금 조항도 함께 효력을 잃습니다. 미성년자와 관련된 그 밖의 법률 쟁점은 아동청소년 분류의 자료에서 따로 살펴볼 수 있습니다.
관련 법령
손해배상액의 예정은 민법 제398조가 정합니다. 제1항은 당사자가 채무불이행에 대한 손해배상액을 미리 정할 수 있다고 정합니다. 제2항은 예정액이 부당히 과다하면 법원이 적당히 감액할 수 있다고 정합니다. 제3항은 손해배상액을 예정했더라도 이행을 청구하거나 계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 제4항은 위약금 약정을 손해배상액의 예정으로 추정합니다. 이 추정 규정 때문에 계약서에 '위약금'이라고만 적은 금액은 반대 증명이 없는 한 손해배상액의 예정으로 다루어집니다.
위약벌은 민법에 직접 규정된 제도가 아니며, 계약 해석과 판례를 통해 인정되는 약정입니다. 위약벌은 채무를 제대로 이행하도록 압박하려고 정하는 제재금으로, 손해의 배상과는 별개로 이해됩니다. 대법원은 손해배상액의 예정에 관한 감액 규정을 위약벌에 유추적용할 수 없다는 입장을 유지해 왔습니다. 다만 의무 위반으로 채무자가 얻을 이익, 약정 경위, 채무자의 경제적 사정 등에 비추어 위약벌이 지나치게 무거우면 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 일부 또는 전부가 무효로 될 수 있다고 봅니다. 동시에, 사적 자치의 원칙상 이 무효 판단은 신중하게 해야 한다는 태도도 보여 왔습니다.
두 약정의 차이를 항목별로 비교하면 다음과 같습니다.
- 성격: 손해배상액의 예정은 손해액을 미리 정해 두는 약정이고, 위약벌은 위반에 대한 제재금입니다.
- 추정 여부: 위약금 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약벌이라는 점은 그렇게 주장하는 쪽이 증명해야 합니다.
- 법원의 감액: 손해배상액의 예정은 부당히 과다하면 제398조 제2항으로 감액될 수 있고, 위약벌은 감액 대상이 아니며 제103조에 따른 무효 판단만 문제 됩니다.
- 실제 손해의 별도 청구: 손해배상액의 예정은 원칙적으로 예정액으로 배상이 끝나고, 위약벌은 그 금액과 별도로 실제 손해를 청구할 수 있습니다.
- 손해의 증명: 손해배상액의 예정은 손해가 생겼다는 사실과 그 액수를 증명하지 않아도 청구할 수 있고, 위약벌과 별도로 청구하는 실제 손해는 일반 원칙에 따라 증명해야 합니다.
절차와 요건
위약벌로 인정받으려면 계약 해석을 거쳐 제398조 제4항의 추정이 깨져야 합니다. 법원은 계약서의 문언, 같은 계약서 안에 손해배상에 관한 조항이 따로 있는지, 계약을 맺게 된 경위와 당사자의 의사, 금액의 수준을 함께 살펴 판단합니다. 따라서 조항 제목을 '위약벌'로 붙이는 것만으로 결론이 정해지지는 않습니다. 반대로 '위약금'이라는 표현을 썼더라도 손해배상을 별도로 청구할 수 있다는 규정이 함께 있다면 위약벌로 해석될 여지가 생깁니다.
개요의 사례에 맞추면 다음과 같은 문안을 생각할 수 있습니다. 이 문안은 설명을 위한 예시이며, 실제 사건에서 인정된 문구를 옮긴 것이 아닙니다.
- 제○조(위약벌) ① 수급인이 제○조의 비밀유지의무를 위반한 경우, 수급인은 발주자에게 위약벌로 금 ○원을 지급합니다.
- ② 제1항의 금액은 손해배상액의 예정이 아니며, 발주자는 이와 별도로 수급인의 의무 위반으로 입은 손해의 배상을 청구할 수 있습니다.
- ③ 당사자는 원시코드 유출이 발생하면 손해액을 증명하기 어려워 의무 이행을 확보할 필요가 있다는 점을 고려하여 제1항의 금액을 정하였음을 확인합니다.
청구 단계에서는 약정의 성격에 따라 주장할 내용이 달라집니다. 손해배상액의 예정으로 평가되면 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 실제 손해를 증명하지 않고도 예정액을 청구할 수 있습니다. 대신 실제 손해가 예정액보다 커도 초과분은 원칙적으로 청구할 수 없습니다. 법원은 예정액이 부당히 과다한지를 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단하며, 당사자가 주장하지 않아도 직권으로 감액할 수 있습니다. 위약벌로 평가되면 채권자는 위약벌 금액과 함께 민법 제390조와 제393조에 따른 실제 손해를 따로 청구할 수 있습니다. 이때 실제 손해는 채권자가 증명해야 합니다.
소송으로 청구할 때는 소장의 청구원인에서 위약벌 청구와 손해배상 청구를 나누어 적는 편이 쟁점을 정리하는 데 유리합니다. 위약벌 주장이 받아들여지지 않을 경우에 대비해 손해배상액의 예정에 따른 청구를 함께 검토하는 방식도 쓰입니다. 소장의 기본 구성은 대한법률구조공단 서식에서 민사 소장 양식을 참고할 수 있습니다. 다만 청구원인의 구체적인 기재는 사건마다 달라지므로 서식을 그대로 옮기기보다 계약 내용에 맞게 고쳐 써야 합니다.
실무 점검 사항
계약서를 쓰는 단계에서 다음 사항을 점검하면, 나중에 약정의 성격을 다툴 때 근거를 갖추는 데 도움이 됩니다.
- 조항에 "손해배상액의 예정이 아니다" 또는 "손해배상과 별도로 지급한다"는 문구가 들어 있는지 확인합니다.
- 같은 계약서에 실제 손해의 배상 청구를 허용하는 조항이 따로 있는지 확인합니다.
- 금액을 정한 이유, 예를 들어 손해를 증명하기 어렵다거나 이행을 확보할 필요가 있다는 사정이 계약서나 협상 기록에 남아 있는지 확인합니다.
- 협상 과정의 이메일, 수정본, 회의록을 보관해 체결 경위를 증명할 수 있도록 합니다.
- 계약금액, 위반으로 상대방이 얻을 이익과 비교해 금액이 사회질서 위반으로 평가될 정도로 무겁지 않은지 검토합니다.
- 해당 계약이 여러 고객에게 쓰는 약관에 해당하는지, 소비자 거래인지 확인합니다.
- 당사자의 행위능력, 특히 미성년자인지 여부를 계약 체결 전에 확인합니다.
위약벌로 정하는 것이 언제나 채권자에게 유리하지는 않습니다. 위약벌 주장이 받아들여지지 않으면 그 금액은 손해배상액의 예정으로 다루어져 감액될 수 있고, 실제 손해의 별도 청구도 막힐 수 있습니다. 손해액을 어느 정도 산정할 수 있는 거래라면 손해배상액을 합리적인 수준으로 예정하고, 예정액을 넘는 손해는 별도로 청구할 수 있다는 특약을 두는 방안도 함께 비교할 만합니다. 어느 방식이든 제398조 제3항에 따라 이행 청구나 계약 해제는 따로 할 수 있다는 점은 같습니다.
의무를 지는 쪽에서 계약서를 검토한다면 같은 항목을 반대 방향으로 읽어야 합니다. 별도 손해배상 문구가 있으면 위약벌 금액과 실제 손해를 함께 부담할 수 있으므로, 금액의 상한이나 손해배상 범위의 제한을 협상할지 검토합니다. 이 문서는 일반적인 법률 정보를 정리한 것이며, 개별 계약의 효력과 청구 가능 금액은 계약 문언과 구체적 사실관계에 따라 달라지므로 실제 분쟁에서는 법률 전문가의 검토를 받아야 합니다.